TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO

Nos crimes cometidos mediante concurso de pessoas (mais de um agente), o Código Penal distingue duas figuras: a autoria e a participação. O art. 29 do Código Penal dispõe que: "Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade". Noutro passo, o art. 62, inciso IV, determina a majoração da pena em relação ao agente que executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa. A pena deve ser maior para o autor e menor para o partícipe.

Há 03 (três) teorias, basicamente, sobre a distinção entre autoria e participação.

A teoria restritiva adota o critério formal-objetivo e considera que é autor do crime somente aquele que realiza a conduta principal descrita no tipo penal, ou seja, somente quem pratica a ação descrita no núcleo verbal do tipo. No homicídio, quem mata; no furto, quem subtrai; no estelionato, quem obtém vantagem ilícita etc. O partícipe é aquele que, sem praticar a ação descrita no núcleo do tipo, concorre de qualquer modo para a sua realização, mediante ação diversa daquela descrita no núcleo verbal do tipo.

A teoria extensiva adota o critério material-subjetivo e considera autor não somente aquele que pratica a ação descrita no núcleo do tipo, mas também quem concorre de qualquer modo para a realização do crime, não fazendo qualquer distinção entre autor e partícipe.

A teoria do domínio do fato parte da teoria restritiva e adota um critério objetivo-subjetivo, considerando autor aquele que dirige a ação, com o completo domínio sobre a produção do resultado, e partícipe aquele que, sem possuir o controle final da ação, concorre, como "figura paralela", para o resultado do crime. Assim, pela teoria do domínio do fato, o "autor intelectual" seria, de fato, o seu autor, haja vista que, mesmo sem praticar a conduta descrita no núcleo verbal do tipo, o agente planeja toda a ação delituosa, coordena e dirige a atuação dos demais agentes.

O Código Penal brasileiro adotou a teoria restritiva. No concurso de pessoas, autor do crime é somente aquele que realiza a conduta principal descrita no tipo penal e partícipe aquele que concorre de qualquer outro modo para a sua realização.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do "mensalão", ainda assim, adotou a teoria do domínio do fato para majorar a pena do ex-ministro José Dirceu, ao arrepio do disposto no Código Penal.

O alemão Claus Roxin, autor da teoria do domínio do fato, de passagem pelo Rio de Janeiro, afirmou que: "Quem ocupa posição de comando tem que ter, de fato, emitido a ordem. E isso deve ser provado", não bastando, portanto, meros indícios.

Num julgamento histórico em que se acusam determinados setores da imprensa de promover, de modo tendencioso, um clamor público por condenações severas, a adoção da teoria do domínio do fato pelo STF no "mensalão" causa, no mínimo, estranheza, conquanto convenha ressaltar que a adoção de teoria diferente não importaria a absolvição do ex-ministro José Dirceu, mas possivelmente apenas a diminuição da pena pela condição de partícipe.